Cette opportunité que constitue les NFT appelle donc « une politique publique ambitieuse », avec les encadrements juridiques adéquats. C’est ce qui ressort du rapport remis par Jean Martin, avocat à la Cour, assisté de Pauline Hot, maître des requêtes au Conseil d’Etat, rapporteure.

En novembre 2021, le ministère de la Culture confie au Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique  (CSPLA) une mission sur les NFT, visant à dresser un état des lieux permettant d’identifier, d’analyser et d’évaluer le phénomène. Parmi les points de vigilance : le droit d’auteur, mais également tous les aspects juridiques permettant à la fois d’intégrer et d’encadrer cette innovation numérique de plus en plus présente sur le Marché.

Après une soixantaine d’auditions menées auprès des professionnels et organismes spécialisés dans les NFT, un rapport a été présenté cet été au Conseil supérieur et remis au Ministère de la Culture.

Le rapport propose tout d’abord une qualification juridique des NFT, en tenant compte de leur réalité technologique, avant d’examiner les opportunités, « nombreuses » selon les auteurs, de modernisation et d’ouverture pour le secteur culturel.

Il est évidemment fait état des problématiques juridiques que les NFT impliquent. « Pour en tirer pleinement parti, préviennent Jean Martin et Pauline Hot, il convient toutefois de clarifier un certain nombre de points juridiques et techniques délicats, notamment dans le champ de la propriété intellectuelle, dans un contexte financier spéculatif et incertain susceptible de brouiller les perspectives de développement dans la culture. »

Il formule enfin une traditionnelle batterie de recommandations, avec la non moins traditionnelle « charte des bonnes pratiques », qui s’adressent tout autant aux publics, aux ayants droit qu’aux artistes et aux professionnels.

Nous reproduisons ci-dessous la synthèse du rapport.
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SYNTHÈSE DU RAPPORT

Objet technologique nouveau, complexe, qui fait l’objet d’innovations permanentes encore en cours, le jeton non fongible est difficile à qualifier avec exactitude, même si ses caractéristiques le rapprochent d’un titre de droits.

Concrètement, l’acquisition d’un jeton non fongible (« JNF » en français, « NFT » en anglais) correspond à l’acquisition d’un jeton inscrit sur la blockchain et associé à un « smart contract » (contrat intelligent, en français), qui renvoie à un fichier numérique (image, son, vidéo, …).

En droit, le JNF demeure très difficile à qualifier avec exactitude. Il ne s’apparente ni tout à fait à un jeton tel qu’il est défini par le code monétaire et financier, bien que certaines caractéristiques justifient qu’il y soit assimilé pour l’application de règles fiscales ou financières, ni, sauf exception, à une œuvre d’art au sens du code de la propriété intellectuelle, son smart contract ne pouvant, en l’état des capacités techniques observables, contenir le fichier sous-jacent dans la blockchain à un coût raisonnable, ni à un certificat d’authenticité, en l’absence de tout tiers vérificateur de l’authenticité du fichier associé ou de sa paternité. La mission propose de le considérer comme un titre de propriété sur le jeton inscrit dans la blockchain, auquel peuvent être associés d’autres droits sur le fichier numérique vers lequel il pointe, dont l’objet, la nature, et l’étendue varient en fonction de la volonté de son émetteur exprimée par les choix techniques et éventuellement juridiques associés au smart contract.

Les jetons non fongibles présentent de nombreux cas d’usage, qui constituent une opportunité pour le secteur culturel dans son ensemble.

En effet, la principale caractéristique du JNF, qui est de créer une forme de propriété dans un univers numérique caractérisé par les potentialités de reproduction des œuvres à l’infini, en fait une technologie privilégiée par les artistiques digitaux, souvent exposés à la copie voire au plagiat sur Internet.

Mais les cas d’usages culturels des NFT ne s’arrêtent pas à l’art numérique. Dans le cinéma, la musique, l’édition, la photographie ou l’audiovisuel, pour les musées et établissements publics culturels, les JNF sont susceptibles de permettre une meilleure valorisation des produits culturels auprès de nouveaux publics, de renforcer les communautés d’usages, et donc d’offrir au secteur de nouvelles sources de revenus, génératrices de nouvelles potentialités de création.

Pour en tirer pleinement parti, il convient toutefois de clarifier un certain nombre de points juridiques et techniques délicats, notamment dans le champ de la propriété intellectuelle, dans un contexte financier spéculatif et incertain susceptible de brouiller les perspectives de développement dans la culture.

Sur le plan juridique, le phénomène des JNF suscite en effet des interrogations inédites tenant à la fois à la propriété intellectuelle, à la titularité des droits, leur mode de gestion, l’applicabilité du droit de suite et son éventuelle automatisation par les smart contracts, à l’application de cette technologie aux collections publiques qui se caractérisent par leur inaliénabilité, au cadre financier et fiscal applicable, au statut des plates-formes et à l’applicabilité éventuelle du droit de la consommation à leur activité.

En ce qui concerne les œuvres et objets appartenant au domaine public, la création de JNF est susceptible d’être réalisée par tout un chacun, en raison de l’absence de droit sur l’image des biens des personnes publiques, sauf exception de l’image des immeubles des domaines nationaux. Bien qu’ils ne puissent créer un droit d’accès unique aux œuvres des collections publiques ou leurs reproductions, les JNF interrogent la politique forte d’ouverture des données publiques et d’accessibilité des collections publiques à tous.

En ce qui concerne la propriété intellectuelle, il apparaît nettement que l’acquéreur d’un JNF n’est pas nécessairement détenteur des droits patrimoniaux qui s’attachent au fichier numérique qui lui est associé, sauf cession ou licence contractuelles des droits. Cela signifie qu’il ne peut pas faire, sauf si cela est explicitement prévu, d’acte d’exploitation de cette œuvre ou interdire à un tiers de réaliser de tels actes. La création d’un JNF ne fait pas davantage obstacle à l’application du droit de suite, si les conditions légales définies par le code de la propriété intellectuelle trouvent à s’appliquer.

Ainsi, les JNF ne s’inscrivent pas dans un vide juridique : par défaut, les fichiers protégés vers lesquels ils pointent restent soumis au droit d’auteur et aux droits voisins. Sauf contractualisation explicite ou conditions générales prévues par la plateforme, les JNF ne sont donc pas automatiquement cédés avec l’ensemble des droits associés à ces fichiers.

Un enjeu essentiel à cet égard porte sur la responsabilisation des plateformes sur lesquelles s’échangent les JNF pour assurer le respect de la propriété littéraire et artistique. Au regard de leurs caractéristiques, la mission propose à cet égard leur encadrement en tant que fournisseurs de services de partage de contenus en ligne au sens de l’article 17 de la directive 2019/790 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique.

Sur le plan socio-économique, le caractère énergivore de la blockchain, les nombreux risques pour la sécurité des jetons, et le caractère volatile et spéculatif du marché sont susceptibles de brouiller les opportunités et de freiner le développement des JNF, alors que la protection des consommateurs face à ce phénomène multiple et technologiquement complexe reste insuffisante.

Ainsi, si les JNF sont particulièrement riches en potentialités pour le secteur culturel, ils ne sont pas sans risques et sans fragilités, pour les auteurs et ayant droits comme pour les consommateurs.

A cette fin, l’enjeu pour la puissance publique semble être de sécuriser l’utilisation de cette technologie pour encourager les cas d’usage les plus vertueux qui auront vocation à persister au-delà du phénomène spéculatif observé au cours des 18 derniers mois.

La mission s’est donc attachée à proposer des pistes pour sécuriser les cas d’usages des JNF culturels dans le respect du droit applicable et clarifier le régime existant, afin de garantir le respect du droit d’auteur et des droits voisins tout en permettant une politique publique ambitieuse de déploiement de cette technologie dans le secteur culturel.
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Lire le rapport complet : Mission sur les jetons non fongibles (« NFT » en anglais)

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