Déjà connu pour avoir fait condamner Google au début de cette année, le Centre européen pour la défense des droits numériques, qui a pour objet la protection de la vie privée dans le monde numérique, a décidé de saisir la CNIL des pratiques publicitaires sur internet de trois entreprises établies en France : Cdiscount, AlloCiné et le magazine en ligne Vanity Fair.

Fondé par l’Autrichien Max Schrems, le Centre européen pour la défense des droits numériques, en version originale Noyb (« None of your business »), a déjà à son actif la condamnation de Google.

À la suite de l’entrée en vigueur du règlement général de protection des données (RGPD), l’avocat de Noyb avait déposé une plainte auprès de la CNIL, reprochant à Google de ne pas informer suffisamment les nouveaux utilisateurs de smartphones Android de l’exploitation future de leurs données personnelles par les autres services de Google : Gmail, YouTube… La CNIL, reprenant l’argumentation de Noyb, a infligé à Google une amende de 50 millions d’euros au début de cette année.

Le nécessaire respect du principe de consentement

Cette fois, Noyb reproche à trois entreprises françaises – Cdiscount, AlloCiné et le magazine en ligne Vanity Fair – d’installer sur leurs sites internet des « cookies » déclenchant le pistage et le démarchage publicitaires (le « tracking ») malgré l’absence de consentement des consommateurs.

L’exigence, en matière de placement de cookies, d’un consentement actif des internautes a été très clairement posée par la Cour de justice de l’Union européenne dans son récent arrêt Planet49 GmbH du 1er octobre 2019.

Il résulte de ce principe qu’avant l’installation de tout cookie, chaque utilisateur doit donner son consentement. Le consentement doit être conforme aux exigences de l’article 7 du RGPD, c’est-à-dire libre, spécifique, éclairé et univoque.

La saisine de la CNIL par Noyb vise à faire sanctionner « l’utilisation de bandeaux d’information permettant aux entreprises partenaires d’installer des cookies publicitaires en dépit du refus des consommateurs ».

L’offensive de Nyob contre les entreprises recourant à la publicité et au marketing digital intervient alors que la CNIL élabore actuellement de nouvelles règles relatives à l’utilisation des cookies, règles qui devraient être fondées sur une stricte application du principe de consentement.

La critique d’une double méconnaissance du principe de consentement

En l’espèce, la plainte de Noyb vise une double méconnaissance du principe de consentement.

La première méconnaissance est directe : elle consiste, pour Cdiscount, AlloCiné et le magazine en ligne Vanity Fair, à procéder à l’installation de cookies sans le consentement des internautes. Ces trois entreprises ont, selon Noyb, « signalé à des centaines de sociétés spécialisées dans le ciblage publicitaire que ceux-ci [les internautes] avaient accepté d’être suivis en ligne au moyen de cookies ». Ce, alors même qu’ils l’avaient précisément refusé.

Cette première méconnaissance du principe de consentement en entraîne une seconde qui est en quelque sorte démultipliée, car le « faux consentement » donné à Cdiscount, AlloCiné et Vanity Fair (c’est-à-dire le refus présenté frauduleusement comme consentement) a pu être immédiatement exploité par des centaines d’entreprises tierces qui, selon Noyb, ont ainsi « reçu l’autorisation de placer des cookies et autres traceurs ».

Autrement dit, le « faux consentement » initial a été mis à disposition de centaines de partenaires commerciaux spécialisés dans le ciblage publicitaire.

La CNIL sanctionnera-t-elle cette pratique ? Plaide en ce sens une application stricte du RGPD et du principe de consentement. Si la CNIL devait la faire sienne, nul doute que sa décision ferait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État, de la part des professionnels de la publicité.

Frédéric DIEU

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